LA CONVENTION COLLECTIVE – TRAVAIL TEMPORAIRE, PERSONNEL INTÉRIMAIRE ET PERMANENT RELÈVE DE LA BROCHURE 3212.
Nous vous proposons d’évoquer les articles les plus couramment consultés, de les analyser et vous donner quelques conseils…
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ACCORD NATIONAL DU 23 JANVIER 1986 RELATIF AUX SALARIÉS PERMANENTS DES ENTREPRISES DE TRAVAIL TEMPORAIRE. EN VIGUEUR LE 1ER JUILLET 1986.
Concernant les salariés intérimaires
Le travailleur intérimaire étant employé par l’entreprise de travail de temporaire, il relève de la convention collective applicable dans cette entreprise de travail temporaire.
Les accords collectifs et conventions collectives applicables aux entreprises de travail temporaire prennent évidemment en compte la situation du salarié dans l’entreprise utilisatrice et leurs rapports.
Par exemple, l’accord collectif du 27 mars 2000 sur l’aménagement de la réduction du temps de travail pour les intérimaires précise, notamment, les modalités de rémunération des heures supplémentaires et de prise des RTT dans l’entreprise utilisatrice.
Toutefois, si le statut du travailleur intérimaire est soumis à la convention collective de l’entreprise de travail temporaire, les conditions de travail de celui-ci sont soumises aux règles légales et conventionnelles en vigueur dans l’entreprise utilisatrice.
Ces conditions de travail concernent :
- la durée du travail ;
- le repos hebdomadaire ;
- les jours fériés ;
- le travail de nuit ;
- l’hygiène et la sécurité ;
- le travail des femmes, des jeunes et des enfants.
Si le salaire ne fait pas partie des conditions de travail précitées, l’égalité entre les intérimaires et les salariés de l’entreprise utilisatrice est le principe.
Cette règle d’égalité de rémunération concerne tant le salaire que les primes ou tout autre avantage salarial.
Ainsi, les juges ont estimé que, dès lors que le travailleur temporaire remplit les conditions d’attribution, la prime de 13ème mois, prévue par la convention collective de l’entreprise utilisatrice, doit lui être versée.
Convention de travail temporaire : les sanctions pénales
Toute personne ne respectant pas le code du travail relatif au convention de travail temporaire, (contrat de travail temporaire) est sujette à une amende de 3 750 € et une peine d’emprisonnement de 6 mois dans les cas suivants :
Pour les agences de travail temporaire :
- mettre un salarié à la disposition d’une entreprise utilisatrice sans avoir établi dans les délais un contrat de mise à disposition,
- ne pas avoir adresser dans les délais, le contrat de travail temporaire ou avoir conclu un contrat de travail ne comportant pas l’ensemble des mentions obligatoires,
- avoir conclu un contrat de mission comportant des mentions volontairement inexactes,
- méconnaître le principe d’égalité de rémunération entre un intérimaire et un salarié sous contrat à durée indéterminée,
- méconnaître le dispositif protecteur des salariés exposés à des rayonnements ionisants,
- exercer leur activité sans avoir fait les déclarations nécessaires à l’autorité administrative,
- exercer leur activité sans avoir obtenu de garantie financière.
Pour les entreprises utilisatrices :
- ne pas avoir conclu de contrat de mise à disposition dans le délai légal,
- avoir conclu un contrat de mise à disposition ne comportant pas l’ensemble des éléments de la rémunération du travailleur temporaire,
- avoir recruté un salarié temporaire pour pourvoir un emploi permanent,
- ne pas avoir respecté le cas de recours et d’interdiction de recours,
- ne pas avoir respecté la durée légale des contrats,
- ne pas avoir respecté l’obligation d’un délai de carence entre deux contrats de mission.
Il existe également des contraventions de 2e, 3e, et 5e classe dans d’autres cas, à savoir lorsque le comité d’entreprise de l’entreprise utilisatrice constate un recours abusif :
- aux contrats à durée déterminée,
- aux contrats de travail temporaire,
- un accroissement important de salariés titulaires de ces contrats.
Celui-ci peut saisir l’inspecteur du travail. Ce dernier peut demander à l’employeur, en cas de recours abusif à ces contrats, de mettre en place un plan de résorption de la précarité dans son entreprise.
Documents utiles :
Accord du 14 décembre 2015 relatif au régime de frais de santé des salariés intérimaires
Accord du 4 juin 2015 fixant les contours du régime de frais de santé des salariés intérimaires
Concernant les salariés permanents
Etablissement du contrat de travail (Article 4 en vigueur étendu)
Tout contrat de travail, même à temps partiel, est écrit et fait référence au présent accord.
Il doit notamment préciser :
– la qualité professionnelle
– le niveau, le coefficient hiérarchique
– la catégorie professionnelle
– la durée de période d’essai
– la rémunération
– le lieu et l’horaire de travail
Ainsi que, s’il y a lieu, les avantages accessoires du salaire et les conditions particulières de travail.
Pour les contrats à durée déterminée et les contrats à temps partiel sont, en outre, incluses les mentions obligatoires résultant de la loi et/ou des conventions.
-> Vérifier vos contrats de travail. Si l’une de ces mentions ne figurent pas, le contrat est irrégulier. Il n’y a pas lieu de lancer une procédure dans ce cadre, mais si vous êtes en contentieux pour un sujet quelconque, notamment sur un des points (qualification, rémunération) vous pouvez relever l’irrégularité de la non formalisation sur le contrat, pour appuyer vos arguments à l’encontre de la société.
Concernant :
Période d’essai (Article 5 en vigueur étendu)
La durée de la période d’essai mentionnée au contrat de travail ne peut excéder :
a) Pour les contrats à durée déterminée : les conditions légales.
C’est-à-dire Article L1242-10 du code du travail
« Le contrat de travail à durée déterminée peut comporter une période d’essai. Sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, cette période d’essai ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat. »
- b) Pour les contrats à durée indéterminée :
– 1 mois pour les employés
– 2 mois pour les agents de maîtrise
– 3 mois pour les cadres de niveau 5 et 6 et/ou pour les collaborateurs chargés exclusivement de fonctions commerciales
– 6 mois pour les cadres de niveau 7
La période d’essai peut être renouvelée une fois par accord des parties. En cas de rupture du contrat du fait de l’employeur pendant le renouvellement de la période d’essai, celui-ci doit observer, vis-à-vis du salarié, un préavis de 2 jours ouvrables par mois de présence complet à la date de la rupture. Ce préavis peut être éventuellement remplacé par une indemnité correspondante.
Ces périodes d’essai s’entendent à l’exclusion des périodes non travaillées pour quelque cause que ce soit. Elles ne prennent pas en compte les périodes de formation éventuelles prévues au contrat de travail initial pour une durée qui ne peut excéder le tiers de la durée de la période d’essai initiale et au cours desquelles le salarié n’occupe pas effectivement le poste pour lequel il a été recruté.
-> La période d’essai doit être respecté selon ces conditions tant en termes de durée, de délai de prévenance. Il est de nombreux cas où l’employeur décide de mettre fin à la période d’essai. Dans ce cas, assurez-vous du bon respect de ces mesures dictées par la convention collective et généralement précisées aussi sur votre contrat de travail.
Rupture par l’employeur, elle pourrait être jugée abusive
> Si elle intervient trop tôt
Pour l’employeur, la période d’essai lui permet d’analyser vos aptitudes et compétences professionnels pour lui permettre de mieux juger si vous êtes fait pour le poste qu’il propose.
La période d’essai est donc la période pendant laquelle vous allez faire vos preuves à votre employeur, pour lui prouver que vous êtes le salarié qu’il lui faut.
Par conséquent, votre employeur ne peut rompre la période d’essai sans vous avoir laissé assez de temps pour faire vos preuves.
Est abusive la rupture de la période d’essai, alors même que celle-ci était trop brève pour que vous puissiez montrer toutes vos qualités et l’étendue de vos compétences professionnelles.
> Si le motif invoqué est personnel
De même que la rupture de la période d’essai ne peut pas être valable que si elle est fondée sur un motif qui est inhérent à votre personne, qui est basé sur votre personnalité ou vos compétences professionnelles.
Celle-ci n’a pas à être motivée mais si votre employeur en apporte une justification, et que celle-ci n’est pas fondée sur un motif qui vous est personnel, vous pouvez bénéficier de dommages et intérêts !
La période d’essai permet aussi bien à l’employeur qu’au salarié de valider l’adéquation du poste au regard des compétences. Elle peut être rompue donc aussi être par le salarié.
Dans le cas où vous, salarié, souhaitez mettre fin à la période d’essai
Sachez qu’aucun formalisme n’est nécessaire. Cependant, si un litige survient à ce propos entre votre employeur et vous, vous pourriez regretter d’avoir rompu votre période d’essai oralement.
C’est pourquoi, pour apporter la preuve de la rupture de la période d’essai, il est préférable de notifier la rupture par une lettre recommandée avec accusé de réception.
Vous pouvez encore choisir de remettre la notification de la rupture en main propre à votre employeur, avec une copie qui comportera vos signatures et sa date de remise.
Dans tous les cas, la rupture n’a pas à être motivée. Cela signifie qu’aucun motif ne peut être exigé, il n’est pas nécessaire de justifier de cette fin de contrat prématurée.
Concernant :
Modification du contrat de travail
Article 6 (En vigueur étendu)
Toute modification du contrat de travail doit être portée, par tout moyen approprié, à la connaissance du ou des salariés concernés : lorsque la modification envisagée est substantielle, elle doit faire l’objet d’une notification écrite au(x) salarié(s) intéressé(s).
Si ce dernier n’accepte pas, ou revient sur son acceptation, au plus tard dans un délai de 1 mois suivant la notification écrite d’une modification substantielle et lorsque l’employeur maintient sa décision, le contrat de travail est considéré comme rompu du fait de l’employeur, sans préjudice de l’application des articles L. 122-14 et suivants du code du travail.
-> Le code du travail ne prévoit aucune définition de la modification du contrat de travail.
La jurisprudence, donne des éléments de réponse. Elle distingue notamment 2 notions :
Changement des conditions de travail : ce changement s’impose aux salariés, car il relève de l’exécution des contrats, du pouvoir de direction de l’employeur.
Conséquences :
– Soit le salarié accepte le changement, du coup l’exécution du travail se fait aux nouvelles conditions (avenant envisageable)
– Soit le salarié refuse le changement des conditions de travail, dans ce cas le refus du salarié peut être constitutif d’une faute que l’employeur peut sanctionner.
– Soit le salarié manifeste son refus par un abandon de poste : l’employeur ne peut prendre acte ni considérer le salarié comme démissionnaire. L’employeur doit engager une procédure de licenciement en convoquant le salarié à un entretien préalable.
Modification du contrat de travail : nécessite l’accord du salarié, car on touche aux éléments essentiels du contrat.
Ici la convention collective précise qu’en cas de refus du salarié ou de non réponse sous 1 mois, qui vaut refus, le contrat est rompu du fait de l’employeur.
Concernant :
Rupture du contrat de travail
Article 7 (En vigueur étendu)
7.1. Préavis
Après la période d’essai, la démission ou le licenciement – sauf en cas de faute grave ou lourde – donne lieu à un préavis d’une durée d’un mois pour les employés, de 2 mois pour les agents de maîtrise et de trois mois pour les cadres. Après une ancienneté de plus de deux ans, un préavis de 2 mois doit être respecté par l’employeur en cas de licenciement pour les salariés des niveaux 1 à 3 inclus.
L’employeur ou le salarié qui n’observerait pas les délais ainsi fixés devra à l’autre une indemnité correspondant à la durée du préavis restant à courir.
En cas de licenciement, et lorsque la moitié du délai-congé aura été exécutée, le salarié licencié qui se trouverait dans l’obligation d’occuper immédiatement un nouvel emploi peut, après avoir avisé l’employeur, quitter l’établissement avant l’expiration du délai-congé, sans avoir à payer l’indemnité pour inobservation de ce délai.
Les salariés en période de préavis auront le droit de s’absenter 2 heures par jour pour rechercher un emploi, quel que soit le motif de la rupture du contrat de travail. En cas de licenciement, ces heures ne donneront pas lieu à réduction de salaire. Les heures d’absence seront fixées d’un commun accord entre l’employeur et le salarié ou, à défaut, alternativement. L’employeur peut autoriser par écrit le salarié à cumuler ses heures en fin de période de préavis.
-> En cas de démission, le salarié qui n’exécute pas son préavis prend des risques
En dehors des cas de dispense par l’employeur ou d’accord de sa part, le non-respect par le salarié de son préavis est fautif (voir notamment Cass. soc. 6 avril 2011, n°10-30098). Cet agissement ouvre droit au profit de l’employeur à une indemnité compensatrice.
Le salarié peut s’exposer à une condamnation à des dommages-intérêts pour rupture abusive. Au cas où l’inexécution du préavis est due à la faute de l’employeur, le refus du salarié d’exécuter le préavis est parfaitement légitime et c’est l’employeur qui sera redevable de l’indemnité compensatrice de préavis.
Un salarié qui rompt son contrat de travail sans respecter le préavis auquel il est tenu peut être condamné à verser à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 26 mai 1998, no96-42.592). Son montant est identique à celle qui est due en cas de dispense à l’initiative de l’employeur. Elle a un caractère forfaitaire, ce qui signifie que son montant est indépendant du préjudice subi par l’employeur (Cass. soc., 9 mai 1990, no88-40.044).
Pour obtenir cette indemnité, l’employeur n’a pas à démontrer qu’il a mis le salarié en demeure d’effectuer son préavis (Cass. soc., 24 mai 2005, no03-43.037). L’employeur pourra réclamer des dommages-intérêts pour rupture abusive s’il démontre un préjudice spécifique. Ce caractère abusif ne peut résulter de la seule inobservation du préavis. Encore faut-il que le salarié ait agi avec l’intention de nuire ou une légèreté blâmable (Cass. soc., 14 oct. 1987, no86-40.049).
-> En cas de licenciement, conformément à la convention collective : le salarié peut n’effectuer que la moitié du temps de ce préavis, en informant préalablement l’employeur. Soit ½ mois pour les employés, 1 mois pour les agents de maîtrise et 1,5 mois pour les cadres.
-> Vous, salarié, avez démissionné ou venez d’être licencié et, pour différentes raisons qui vous sont propres (vous avez retrouvé un emploi, votre situation familiale le nécessite…), vous souhaitez partir au plus vite de votre entreprise.
Dans ce cas, vous pouvez demander à votre employeur de vous dispenser de l’exécution de votre préavis ou lui demander de réduire sa durée. Bien sûr l’employeur n’est pas tenu d’accéder à votre demande.
Si votre employeur accepte de vous dispenser d’exécuter cette période, vous cesserez alors de vous rendre sur votre lieu de travail à la date que vous aurez convenu ensemble.
Sachez que si vous n’exécutez pas votre préavis sur votre demande, votre employeur n’est pas tenu au paiement de l’indemnité compensatrice pour cette période.
Vous devez également savoir que si, malgré le refus de votre employeur, vous persistez et n’effectuez pas votre préavis sans son accord, vous lui serez redevable de l’indemnité compensatrice de préavis. Néanmoins, le paiement de cette indemnité nécessite généralement une action en justice de la part de l’employeur puisque ce dernier ne peut pas la retenir d’office sur la rémunération du salarié.
Également, vous pourrez être condamné à payer des dommages-intérêts pour rupture abusive si celle-ci cause un préjudice à l’employeur. C’est le juge qui décidera du montant de ce dédommagement.
-> L’employeur peut, quant à lui, vous dispenser de venir travailler pendant le préavis de son initiative.
Si c’est l’employeur qui est à l’origine de la dispense, le salarié n’a pas la possibilité de s’y opposer. C’est dans ce cas du « pouvoir de direction » et l’employeur peut donc décider seul que le salarié n’exécutera pas son préavis. La dispense doit résulter d’une volonté claire et non équivoque et doit être transmise par courrier. Dans ce cas, l’employeur est tenu de verser l’indemnité compensatrice de préavis. Cette indemnité doit être au moins égale au salaire que le salarié aurait dû percevoir pendant l’exécution du préavis.
Dans un tel cas, la dispense de préavis ne doit entraîner pour le salarié aucune diminution des avantages qu’il aurait perçus s’il avait continué de travailler. Par exemple, dans un tel cas, si le salarié dispose d’un véhicule de fonction, il peut le conserver pendant toute la durée du préavis.
7.2. Indemnités de licenciement
Il sera alloué au salarié licencié avant que ne lui soit ouvert le droit à la pension de retraite de la sécurité sociale sans abattement – sauf pour faute grave ou lourde de sa part – une indemnité distincte du préavis, tenant compte de son ancienneté dans l’entreprise et fixée comme suit :
– à partir de 2 années d’ancienneté révolues jusqu’à 5 années d’ancienneté, 1/10 de mois par année d’ancienneté à compter de la date d’entrée dans l’entreprise ;
– à partir de 5 années d’ancienneté révolues, 1/5 de mois par année entière d’ancienneté à compter de la date d’entrée dans l’entreprise.
Pour les salariés ayant plus de 15 ans d’ancienneté révolus, il sera ajouté au chiffre précédent 1/10 de mois par année entière d’ancienneté au-delà de 15 ans.
L’indemnité de licenciement sera majorée de 20 % pour les salariés âgés de 50 ans révolus au terme de leur préavis de licenciement.
Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, le 1/3 des 3 derniers mois. Dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que pro rata temporis.
L’indemnité de licenciement des salariés ayant été occupés à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise, est calculée proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées selon l’une ou l’autre de ces 2 modalités depuis leur entrée dans l’entreprise.
-> Le calcul est différent de celui prévu par le code du travail
En cas de licenciement, sachez que vous pouvez vous faire assister par un représentant du personnel. L’entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement. Il a pour objectif d’instaurer un véritable échange, de chercher des solutions, une conciliation, afin d’éviter le licenciement.
Quelles que soient la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié (hors période d’essai), il est imposé par le Code du travail dans chaque licenciement :
- pour motif personnel (L1232-2) inaptitude, disciplinaire, insuffisance…
- pour motif économique :
INFORMATION COMPLÉMENTAIRE IMPORTANTE
LA CONVOCATION À ENTRETIEN PRÉALABLE, UN FORMALISME À RESPECTER
« L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable » (L1232-2).
1) FORMALISME DE LA CONVOCATION
ENVOI DE LA CONVOCATION
La convocation est envoyée (L1232-2) :
_ Par lettre recommandée à l’adresse habituelle du salarié (celle connue de l’employeur)
_ Par lettre remise en main propre contre décharge (si le salarié refuse de signer cette décharge, l’employeur doit envoyer la lettre en recommandé)
_ Par un autre moyen permettant d’établir la date de réception de la convocation.
-Ont notamment été validés :
- lettre Chronopost ( soc. 8 févr. 2011, n° 09-40027)
- exploit d’huissier ( soc. 30 mars 2011, n° 09-71412).
-Ont notamment été exclus :
- Fax ou télécopie ( soc. 13 sept. 2006, n° 04-45698)
- email, SMS, minimessage…
! Le fait de ne pas aller chercher (ou de refuser) le courrier recommandé, ou de ne pas en prendre connaissance, n’a pas pour effet d’invalider ou de retarder la procédure (Cass. soc. 23 juillet 1980, n° 80-60233), mais ne peut être la cause du licenciement (Cass. soc. 18 févr. 2004, n° 01-46124).
Une convocation orale, même en présence de témoins, même attestée par constat d’huissier, n’est pas valable (C.E. 30 déc. 2015, n° 384290).
CONTENU DE LA CONVOCATION
a) Motif de la convocation
Cette lettre doit préciser clairement (sans équivoque : Cass. soc. 16 janv. 2007, n° 05-43443) l’objet de la convocation (L1232-2) à savoir qu’un licenciement est envisagé. Cette indication est dite « substantielle » ou essentielle (Cass. soc. 19 mars 1998, n° 95-43618 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05-40540).
Une convocation « à un entretien en vue d’une sanction » sans précision d’un éventuel licenciement n’est pas conforme à la procédure (Cass. soc. 18 janv. 2000, n° 97-44953 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05-40540).
L’exposé des motifs justifiant la convocation (exposé des faits reprochés par exemple) n’est, hélas, pas requis à ce stade de la procédure (Cass. soc. 4 nov. 1992, n° 91-41189 ; Cass. soc. 4 fév. 2009, n° 07-41378). Et même si ceux-ci sont précisés, ils n’engagent pas l’employeur (Cass. soc. 14 nov. 2000, n° 98-44117).
Ce principe ancien est régulièrement remis en cause par certaines Cours d’appel au nom du respect des droits de la défense qui n’est effectivement pas respecté lorsque le salarié ne connaît pas par avance les motivations de son employeur (Cour d’appel de Paris, 7 mai 2014, RG S 12/02642). Il ne faut pas hésiter à solliciter un nouvel entretien préalable, même si la Cour de cassation reste ferme sur le sujet (Cass. soc. 6 avr. 2016, n° 14-23198).
Certaines conventions collectives prévoient que le salarié soit informé des motifs de la mesure disciplinaire envisagée. Le non-respect de cette notification rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 9 janv. 2013, n° 11-25646).
b) Assistance du salarié
Quelle que soit la taille de l’entreprise, la convocation doit rappeler « que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise » (R1232-1).
Cette mention est obligatoire (Cass. soc. 6 fév. 2001, n° 98-43597).
De plus, dans les entreprises non dotées d’Institutions Représentatives du Personnel (DP, CE, CHSCT…), la convocation doit en outre préciser que le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l’entreprise (R1232-1) et indiquer « l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition » L1232-4 (à savoir : l’adresse de la mairie et l’adresse de l’inspection du travail ou DIRECCTE).
L’omission d’une de ces adresses (qui doivent être précises) constitue une irrégularité de procédure (Cass. soc. 29 avr. 2003, n° 01-41364 ; Cass. soc. 23 mars 2005, n° 03-41914 ; Cass. soc. 9 nov. 2010, n° 09-41578), même si le salarié réussit à se faire assister (Cass. soc. 21 janv. 2009, n° 07-42985). Cette irrégularité est sanctionnée de la même façon quelle que soit la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié (L1235-5).
Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l’entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l’heure et le lieu de l’entretien.
Le salarié informe l’employeur de sa démarche (R1232-2). Il ne faut pas oublier cette formalité ; aucun formalisme n’est requis (un appel téléphonique, un SMS, un mail…)
La mention de possibilité d’assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise pourvue d’IRP (ouvrant « au salarié une option qui n’existe pas ») est également une irrégularité de procédure (Cass. soc. 19 nov. 2008, n° 07-43191).
(Une entreprise est dépourvue d’institutions représentatives du personnel lorsqu’il n’existe dans cette entreprise ni comité d’entreprise (CE), ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel (DP), ni comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La présence d’institution représentative du personnel s’apprécie à l’échelle de l’entreprise, pas de l’établissement).
c) Lieu, date et heure de la convocation
La convocation doit en outre indiquer la date, l’heure et le lieu de cet entretien (R1232-1).
Ces données doivent être précises, déterminées et non déterminables (Cass. soc. 30 septembre 2003, n° 01-43121 pour date et heure ; Cass. soc. 13 mai 2009 n° 07-44245pour le lieu).
Une omission entraîne une irrégularité de procédure (Cass. soc. 25 sept. 2007, n° 05-45592) susceptible de causer un préjudice au salarié (Cass. soc. 13 mai 2009, n° 07-44245). Depuis 2016, le salarié doit démontrer son préjudice (Cass. soc 30 juin 2016, n° 15-16066).
2) DÉLAIS DE LA CONVOCATION
L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la réception de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (L1232-2).
RÉCEPTION DE LA CONVOCATION
La date de réception de la lettre recommandée se situe à la première présentation au domicile du salarié, même si celui-ci ne va chercher la lettre que quelques jours après (il est inutile et déconseillé de tarder, voire de refuser le courrier).
DÉCOMPTE DES CINQ JOURS OUVRABLES
Il débute le lendemain (art. 641 du Code de procédure civile) de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre (le jour de remise ou de réception ne compte pas) et se poursuit 5 jours ouvrables (tous les jours sauf dimanches et jours fériés).
Ce délai se termine le jour précédent l’entretien à minuit (art. 642 du Code de procédure civile). Lorsque ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé au premier jour ouvrable suivant (art. R1231-1).
Il s’agit bien de cinq jours ouvrables pleins (Cass. soc. 3 juin 2015, n° 14-12245).
-> L’indemnité est identique pour un cas de licenciement ou de rupture conventionnelle.
Vous êtes titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée en 2017 et vous envisagez de ne pas poursuivre votre relation de travail. Vous songez à quitter votre emploi le plus rapidement possible, tout en évitant de passer par la démission, un abandon de poste ou encore un licenciement. Vous ne souhaitez pas utiliser un de ces modes de rupture car vous ne pouvez vous permettre de partir, sans pouvoir bénéficier des allocations chômage (ex ASSEDIC). La solution ? La rupture conventionnelle…
La rupture conventionnelle est apparue avec la loi de modernisation du marché du travail en 2008. Elle permet de mettre fin à un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) d’un commun accord entre le salarié et l’employeur. Ce mode de rupture connait un certain succès car aucune des parties n’a besoin de donner de motif de rupture, l’employeur ne s’embarrasse pas de la contraignante procédure de licenciement et le salarié a droit à une indemnité de rupture et à l’allocation chômage.
7.3. Départ à la retraite
– A l’âge auquel le droit à pension de retraite de la sécurité sociale à taux plein est ouvert, et au plus tard à 65 ans, l’entreprise peut procéder à la mise à la retraite du salarié. Le départ en retraite du salarié est précédé d’un délai de prévenance réciproque de 6 mois. Il ouvre droit à une indemnité de fin de carrière, ainsi fixée :
– 1 mois après 5 ans d’ancienneté ;
– 1 mois et demi après 10 ans ;
– 2 mois après 15 ans ;
– 3 mois après 20 ans ;
– 4 mois après 30 ans.
Cette indemnité ne pourra en aucun cas être inférieure à l’indemnité légale de licenciement. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le départ à la retraite ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, le tiers des 3 derniers mois. Dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que pro rata temporis.
L’indemnité de fin de carrière des salariés ayant été occupés à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise, est calculée proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées selon l’une ou l’autre de ces deux modalités depuis leur entrée dans l’entreprise.
- – Le salarié peut partir en retraite de sa propre initiative aux mêmes conditions d’âge. Dans ce cas, il doit en informer son employeur 2 mois avant son départ effectif, et il percevra l’indemnité de départ en retraite ci-dessus définie (2).
- – Si une rupture du contrat de travail à l’initiative de l’entreprise de travail temporaire intervient alors que les conditions d’âge et la situation au regard de la pension de vieillesse ci-dessus fixées ne sont pas remplies, la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement dans les conditions prévues à l’article 7.2.
-> Information complémentaire dans le cas d’un départ volontaire à la retraite
Le départ d’un salarié à la retraite se prévoit. Si le départ à la retraite est à l’initiative du salarié, il doit en avertir son employeur et respecter un préavis équivalent à celui prévu en cas de licenciement.
Ce départ volontaire à la retraite est possible, au plus tôt, à l’âge auquel il est permis de faire liquider sa pension.
Dans le régime général de Sécurité sociale, cet âge est fixé à 60 ans pour les salariés nés avant le 1er juillet 1951 ; pour ceux nés après cette date, cet âge varie, en fonction de leur année de naissance, entre 60 ans et 4 mois et 62 ans.
Pour le calcul de l’indemnité de départ en retraite, il convient de prendre en considération le salaire selon la formule la plus avantageuse pour le salarié. Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le départ à la retraite, soit le tiers des trois derniers mois.
Seront alors pris en compte à due proportion, toute prime ou élément de salaire annuel ou exceptionnel ayant été versé au salarié pendant cette période.
L’indemnité de départ volontaire à la retraite versée au salarié (lorsque ce départ volontaire ne s’inscrit pas dans un plan de sauvegarde de l’emploi) est assujettie aux cotisations de Sécurité sociale comme un salaire.
La décision du salarié de rompre son contrat de travail pour bénéficier de ses droits à la retraite doit relever d’une volonté claire et non équivoque.
Il est possible de partir à la retraite avant l’âge légal de la retraite dans le cadre d’un des dispositifs de retraite anticipée : « carrière longue », salariés handicapés ou « carrière pénible ».
-> Information complémentaire dans le cas d’une mise à la retraite
La loi permet aux salariés de poursuivre leur activité jusqu’à 70 ans.
L’employeur, qui entend mettre son salarié à la retraite avant cet âge, doit donc préalablement obtenir son accord, en respectant une procédure spécifique.
Cette mise à la retraite peut être proposée par l’employeur au salarié âgé de 65 ans à 67 ans, selon l’année de naissance de ce salarié.
- En cas d’acceptation du salarié, les sommes doivent être soumises à la contribution de 50 % sur les indemnités versées en cas de mise à la retraite d’un salarié à l’initiative de l’employeur.
- En cas de refus par le salarié et/ou de non-respect de cette procédure, la rupture du contrat de travail par l’employeur constitue un licenciement.
Les sommes versées au salarié se trouvant dans cette situation sont alors soumises aux cotisations dans les conditions applicables au licenciement.
Pour connaître les calculs et démarches relatifs au départ en retraite :
7.4. Clause de non-concurrence
Lorsque le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence, celle-ci doit être limitée dans le temps – maximum 2 ans – et dans l’espace.
Elle comporte, en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur autre que dans l’hypothèse de faute grave ou lourde, pendant la durée de la non-concurrence, une contrepartie financière qui ne pourra, en tout état de cause, être inférieure à un montant mensuel égal à 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l’entreprise, pour la première année et à 10 % pour la seconde année. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que pro rata temporis.
Les modalités de versement de la contrepartie financière ci-dessus visée seront fixées dans le contrat de travail.
L’employeur, en cas de cessation d’un contrat de travail qui prévoit une clause de non-concurrence, peut se décharger de la contrepartie financière en libérant le salarié de la clause d’interdiction, mais sous condition de prévenir ce dernier par écrit dans les 15 jours qui suivent la notification du préavis ou, en cas de non-observation du préavis, dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail.
Le contrat individuel de travail pourra également prévoir les modalités applicables en cas de non-respect par le salarié de l’engagement de non-concurrence.
Dans le cas de contrat à durée déterminée, la clause de non-concurrence ne peut excéder le double de la durée effective du contrat, avec une durée maximale de 1 an.
-> Cette clause est également définie dans le contrat de travail, à vérifier si elle est conforme à la convention collective.
La clause de non-concurrence doit respecter 4 conditions pour être valable juridiquement. A défaut, le salarié peut demander des indemnités.
Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence ?
C’est une règle prévue au sein du contrat de travail ou de la convention collective par laquelle un salarié se voit imposer une obligation de ne pas concurrencer l’entreprise pour laquelle il travaille après son départ de celle-ci.
L’intérêt d’une clause de non-concurrence est donc d’empêcher le salarié de concurrencer son ancien employeur après son départ de l’entreprise.
A contrario, en l’absence de clause de non-concurrence, c’est le principe de liberté du travail qui s’applique. Le salarié est alors libre de se faire embaucher dans une entreprise concurrente ou de créer une entreprise concurrente.
La clause de non-concurrence s’applique à la date où le contrat prend fin, donc à la fin de la période de préavis. En cas de dispense de préavis, elle s’applique à compter de la date où le salarié a quitté l’entreprise. La clause de non-concurrence ne doit donc pas être confondue avec l’obligation de loyauté qui s’impose au salarié pendant l’exécution de son contrat de travail. Elle doit également être distinguée de la clause d’exclusivité.
Même si aucune clause de non-concurrence n’est expressément libellée dans le contrat de travail, les juges peuvent déduire son existence à partir des obligations incombant au salarié. Tel est le cas, par exemple, lorsque le contrat de travail prévoit une interdiction pour le salarié d’entrer en contact avec la clientèle de l’entreprise directement ou indirectement et par quelque procédé que ce soit (arrêt n° 15-28142 de la chambre sociale de la Cour de Cassation rendu le 15 mars 2017).
Une clause de non-concurrence doit obligatoirement être rédigée par écrit. Elle ne se présume pas. En plus de cette condition de forme, une clause de non-concurrence est nulle si elle ne respecte pas les conditions de validité fixées par la jurisprudence, c’est-à-dire par les décisions rendues par les tribunaux.
Ces 4 conditions doivent ainsi être réunies :
Intérêts légitimes
La clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Cette condition sera facilement justifiable lorsque, par exemple, le salarié a des rapports proches avec la clientèle de l’entreprise. Il est dès lors compréhensible que cette dernière ne souhaite pas voir une partie de ses clients partir vers une entreprise concurrente rejointe par le salarié ou une nouvelle entreprise crée par lui.
Spécificité de l’emploi
La seconde condition est liée à la première : la clause de concurrence doit prendre en compte les spécificités de l’emploi d’un salarié. Une attention particulière sera ainsi portée aux rapports entre le salarié et la clientèle dans le cadre de son travail, mais aussi aux responsabilités du salarié dans l’entreprise, aux informations auxquelles il peut avoir accès (stratégie commerciale, financière, etc.), ainsi qu’aux connaissances et au savoir-faire de l’entreprise. Cette condition sera d’autant plus facilement prouvable lorsque le poste du salarié est hiérarchiquement élevé dans l’entreprise.
Limite dans le temps et l’espace
L’étendue de la clause doit être limitée :
- En durée : pour garantir le principe de liberté du travail, la durée d’application ne doit pas être excessive au regard de la nature de l’emploi du salarié. Souvent, les durées des clauses sont d’une durée de 2 ans.
- Dans l’espace : les clauses de non-concurrences prévoient le plus souvent une zone géographique limitée au territoire d’une ville, d’un département ou d’une région.
Une clause de non-concurrence par laquelle l’employeur peut renoncer à tout moment aux obligations qu’elle fait peser sur le salarié aussi bien avant que pendant la période d’interdiction est considérée comme nulle par les tribunaux (arrêt n° 14-19029 de la chambre sociale de la Cour de Cassation rendu le 2 décembre 2015), le salarié étant laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler.
Indemnité de non-concurrence
Pour les tribunaux, la clause de non-concurrence est nulle dès lors qu’elle ne prévoit aucune contrepartie financière versée au salarié. Pour que la clause soit valable, le montant de cette somme doit être suffisamment important et ne pas être jugé comme dérisoire.
En pratique, les employeurs prévoient un paiement dont le montant est la plupart du temps égal à un montant compris entre le quart et la moitié du salaire mensuel moyen versé au salarié. Mais la clause de non-concurrence peut toujours prévoit un montant supérieur.
A titre d’illustration, la clause de non-concurrence limitée à 1 an sur le territoire de la Corse et dont la contrepartie est égale au quart du salaire moyen des 6 derniers mois est licite selon les tribunaux (arrêt n° 14-29865 rendu par la chambre sociale de la Cour de Cassation le 31 mars 2016).
Le paiement intervient au moment de la rupture du contrat de travail. Le salarié y a droit même en cas de licenciement pour faute grave. La jurisprudence précise en outre que le montant de la contrepartie d’une clause de non-concurrence ne peut pas être minoré en fonction du mode de rupture du contrat de travail. L’employeur ne peut donc pas diminuer le montant de la somme due au salarié même en cas de licenciement pour faute (arrêt n° 13-25847 de la chambre sociale de la Cour de Cassation du 9 avril 2015).
Dans le même sens, le contrat de travail ne peut pas prévoir une réduction du montant de la contrepartie dans l’hypothèse où c’est le salarié qui rompt son contrat de travail (arrêt n° 14-29679 rendu par la même chambre le 14 avril 2016).
Nullité de la clause
Si l’une des conditions mentionnées ci-dessus n’est pas réunie, la clause est considérée comme nulle juridiquement. Seul le salarié peut se prévaloir de cette nullité. Un employeur qui ne souhaiterait pas verser la contrepartie financière prévue lors de la rupture du contrat ne peut donc pas se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence.
A l’inverse, un salarié peut contester la validité de sa clause de non-concurrence même lorsqu’il est DRH de l’entreprise et qu’il a donc participé à sa rédaction (arrêt n° 15-10987 de la chambre sociale de la Cour de Cassation rendu le 6 juillet 2016).
L’indemnisation du salarié par l’employeur ne peut pas uniquement résulter du caractère illicite de la clause. Le salarié doit ainsi démontrer qu’il a subi un préjudice pour obtenir réparation (arrêt n° 14-20578 rendu par la chambre sociale de la Cour de Cassation le 25 mai 2016).
Cette décision constitue un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure qui considérait que la simple nullité de la clause entrainait en elle-même un préjudice pour le salarié. Ce dernier doit désormais apporter la preuve de l’existence d’un préjudice pour pouvoir être indemnisé.
Violation et sanctions
A contrario, si un salarié viole une clause de non-concurrence valable, il s’expose à la fois :
- à devoir rembourser l’indemnité compensatrice dont il a obtenu le versement ;
- à devoir réparer le préjudice subi par son ancienne entreprise ;
- à être contraint de cesser son activité par un juge, éventuellement sous astreinte.
En revanche, pour pouvoir aussi agir contre le nouvel employeur en se fondant sur la violation de la clause, l’entreprise devra démontrer que celui-ci savait que l’embauche violait la clause de non-concurrence à laquelle le salarié se trouvait soumis.
Selon la jurisprudence, lorsque l’ancien employeur cesse son activité (liquidation judiciaire) pendant la durée de validité d’une clause de non-concurrence, le salarié n’est pas pour autant libéré de son obligation par l’employeur. En conséquence, il appartient aux juges d’examiner la demande en paiement de la contrepartie financière au prorata de la durée d’exécution de l’obligation de non-concurrence (arrêt n° 13-26374 de la chambre sociale de la Cour de Cassation du 21 janvier 2015).
Renonciation
L’employeur peut parfois vouloir renoncer à une clause de non-concurrence. Une décision qui aurait dès lors pour effet de priver le salarié de son indemnité compensatrice. L’employeur ne peut donc pas annuler cette clause n’importe comment. Il doit ainsi respecter les éventuelles conditions prévues par le contrat de travail ou la convention collective de l’entreprise.
Selon la jurisprudence (arrêt n° 13-22257 de la Cour de Cassation du 11 mars 2015), l’employeur a le droit de renoncer unilatéralement à la clause au cours de l’exécution du contrat de travail, mais à condition d’avoir expressément prévu cette faculté au sein du contrat de travail. A l’inverse, il doit obligatoirement obtenir l’accord du salarié pour annuler la clause de non-concurrence si rien n’est prévu dans le contrat de travail ou dans un accord collectif.
Dans tous les cas, la renonciation de l’employeur doit être claire, non-équivoque et adressée au salarié par courrier recommandé avec accusé de réception.